Trusts y Fundaciones: herramientas para la cuarta bandera.

Si bien nuestra intención inicial era describir la interesante oportunidad para establecer nuestra cuarta bandera en las islas Cook, en el Pacífico, hemos visto rápidamente que para una buena comprensión de los motivos y argumentos que se expondrán, era necesario previamente alguna explicación sobre los instrumentos legales que se emplean para depositar nuestros activos en una jurisdicción determinada.

Así pues, mejor dedicar esta entrada “aperitivo” a esos dos instrumentos, ampliamente conocidos en el mundo de las estructuras offshore: los trusts y las fundaciones.

El trust es una figura jurídica procedente del derecho anglosajón. Se trata de un contrato privado por el cual una persona física o jurídica (el “Settlor”) transfiere bienes o derechos a otra persona de su confianza, con el fin de que lo controle y administre en beneficio de terceras personas, normalmente familiares o allegados.

La persona de confianza que administra el trust, en el mundo moderno, suele ser un agente especializado (el “Trustee”’), de cuya gestión se benefician una serie de personas o sociedades designadas en la escritura de constitución del mismo..

Los bienes transferidos al Trustee devienen de su titularidad, pero en beneficio exclusivo de los beneficiarios, frente a quienes ostenta una obligación de tipo personal. El Trustee tiene una propiedad, por ende, nominativa o legal sobre dichos bienes, pero con la obligación de administrarla en pro de los beneficiarios y bajo las prerrogativas estipuladas por el Settlor en el documento constitutivo.

Su primer antecedente histórico lo encontramos en el llamado contrato de fiducia romano, por lo que a menudo la denominada relación fiduciaria se considera sinónimo del trust. No obstante, es en los siglos XII y XIII donde, en el derecho inglés, adquiere sus principales características actuales.

En aquella época era frecuente que caballeros que partían a guerras y cruzadas, transfirieran sus propiedades a un amigo u hombre de confianza. Este debía administrarlas en beneficio de la esposa y los hijos menores de edad del caballero, que en aquella época no podían ejercer el derecho de propiedad directamente. Normalmente también recibía instrucciones sobre cómo proceder en caso de fallecimiento del caballero. Los repetidos abusos que se producían por parte de estos hombres de confianza, hizo que la corte de justicia de la época, la Court of Chancery,  desarrollara una serie de normas para garantizar el cumplimiento de estas relaciones de confianza, que se denominaron como trusts. Es en ese momento cuando adquieren plena validez jurídica.

Resumiendo, estas son las figuras que intervienen en un trust:

  • Otorgante (Settlor): la persona a la que originalmente pertenece el bien y que decide transferirlo.
  • Administrador (Trustee): persona o entidad encargada de administrar el bien.
  • Beneficiario(Beneficiary): la(s) persona(s) designada(s) para recibir las ganancias obtenidas con el bien y, al vencimiento del contrato, el propio bien.
  • Activos(assets): es el bien o bienes objeto del contrato.
  • Escritura de constitución (Trust deed): el contrato privado en el que se recogen las condiciones que debe cumplir el administrador.
  • Protector (Appointor): Es una figura opcional que se puede designar para supervisar al administrador o al que incluso se le puede dar potestad de sustituirlo por otro en caso necesario. Normalmente el protector es una persona de confianza del otorgante, o un despacho profesional especializado.

La clave para comprender el funcionamiento del trust reside en la manera en que la ley inglesa, la Common Law, interpreta el derecho de propiedad. En la Common Law se reconocen dos maneras diferentes de ejercer la propiedad. Por un lado existe el legal ownership o legal estate, es decir, la titularidad o propiedad legal de un bien. Por otro lado, el llamado beneficial ownership o equitable estate, que podríamos definir como el derecho de uso y disfrute. Este concede ciertos derechos sobre el bien a una persona distinta de su propietario legal. El concepto de doble propiedad, aceptado por la ley inglesa y tan diferente a la clásica concepción unitaria e indivisible de la propiedad de el Código Civil español y del derecho continental en general, es lo que hace del trust una herramienta enormemente flexible, con muchísimas posibilidades y aplicaciones.

Así, se produce una situación compleja en la que el administrador es el propietario legal del bien, pero no tiene un dominio completo sobre el mismo, ya que a su vez tiene una obligación personal frente a los beneficiarios. Estos tienen derecho de recibir el bien, en el momento que se haya estipulado en la escritura de constitución, y en algunos casos también a utilizarlo y a disfrutar de él.

Si por ejemplo el objeto del contrato fuese una propiedad inmobiliaria, el administrador figuraría como propietario legal en la escritura de compra-venta. Su dominio sobre la casa no obstante, no sería completo, ya que a su vez tendría la obligación legal de transferírsela a los beneficiarios en el momento que se haya establecido previamente. Por otro lado, los beneficiarios, si se acordó de esa manera, también podrían tener el derecho a disfrutar de la casa, por ejemplo para vivir en ella.

Este tipo de situaciones jurídicas son reguladas y aceptadas con naturalidad por la ley inglesa, y ello es así fundamentalmente por razones históricas.  En la tradición anglosajona, el único dueño absoluto de las tierras era el rey, el cual concedía a sus vasallos el uso y disfrute de las mismas y la facultad de dedicarlas a diversos fines. El propietario último seguía siendo el rey, mientras que sus súbditos se convertían en meros “inquilinos” o “tenants” de las tierras. De este modo, ya en la Edad Media se producía esa distinción entre propiedad legal y beneficial, que comentábamos anteriormente.

Es por ello que el trust es una figura jurídica íntimamente ligada a la Common Law y es aceptado en la mayoría de los países de influencia anglosajona, como lo son los Estados Unidos o los países de la llamada Commonwealth, antiguas colonias británicas. Por el contrario, es inexistente en prácticamente todos los estados que basan sus sistemas legales en el llamado Código Civil o derecho continental, es decir, la mayoría de los países de Europa (entre ellos España) y Latinoamérica. El código civil entiende el derecho de propiedad como un dominio absoluto, en exclusiva, definitivo, y por tanto lo considera como algo indivisible.

En el ámbito internacional, diferentes tipos de trusts sirven para los más variados propósitos: inversiones conjuntas, agrupar las participaciones de pequeños accionistas,  para administrar las inversiones privadas de un cargo público y evitar el conflicto de intereses o para garantizar pagos y transacciones en Internet (escrow).

En el ámbito privado, los trusts suelen utilizarse como alternativa o complemento al testamento o para administrar diferentes intereses privados y familiares. Durante las últimas décadas se ha hecho popular el llamado offshore trust, que recibe este nombre por estar constituido en una jurisdicción offshore. Se emplea sobre todo para proteger el patrimonio personal y familiar frente a potenciales acreedores o posibles demandantes (por diversos motivos como divorcios, conflictos laborales, embargos, etc.), aunque también con fines de planificación fiscal y sucesoria.

Algunas jurisdicciones offshore han promulgado leyes especialmente estrictas y favorables que dotan a los trusts constituidos en su territorio de gran protección y seguridad jurídica. Sin embargo su utilización por parte de ciudadanos residentes en países con legislaciones basadas en el Código Civil, no ha estado exenta de dificultades, aunque esté constituido en el exterior, si el trust maneja bienes y derechos que se encuentran situados en el país de residencia fiscal del otorgante o de los beneficiarios. Por ello también tendrá implicaciones legales y fiscales en dicho país. La falta de reconocimiento por parte de la legislación del país en el cual se encuentran situados los intereses económicos, y la diferente interpretación del derecho de propiedad, puede acarrear serios problemas jurídicos. Estos se producen especialmente en aspectos fiscales, en los relacionados con la transmisión de bienes (especialmente los inmuebles) o en el transcurso de juicios o demandas por cualquier motivo. En este caso las decisiones judiciales, debido a la falta de legislación aplicable, a menudo son imprevisibles y poco favorables.

Para tratar de ofrecer una solución a este tipo de problemas en las jurisdicciones de derecho continental, el 1 de julio de 1985 se presentó en la ciudad de la Haya el “Convenio sobre la ley aplicable a los trusts y su reconocimiento”, el cual entró en vigor el 1 de enero de 1992. Sin embargo, hasta la fecha, pocos han sido los países que lo han ratificado: Holanda, Luxemburgo, Italia y Suiza.

Al margen del tratado, existen actualmente sólo tres países europeos bajo derecho continental que no sólo reconocen al trust, sino que lo han recogido en sus ordenamientos jurídicos. Holanda permite la formación de una versión muy limitada del mismo, Mónaco lo reconoce siempre y cuando haya sido creado fuera de sus fronteras e incluso permite constituirlo dentro del principado, cuando las personas que lo hagan sean ciudadanos de países que a su vez lo permitan también. Esto quiere decir que en la práctica sólo pueden hacerlo los ciudadanos de países anglosajones. El principado de Liechtenstein es la única jurisdicción de derecho civil en Europa, que lo acepta plenamente en su ordenamiento jurídico y permite además su constitución sin limitaciones.

Por otro lado, varios países latinoamericanos, han introducido en sus legislaciones el fideicomiso, una figura jurídica que se asemeja bastante al trust. Sin embargo el fideicomiso, al ser típico de las jurisdicciones de derecho civil, está bastante más limitado en sus aplicaciones. Esto es debido a que no reconoce la existencia de la doble propiedad típica en la Common Law. Por este motivo, su utilización se circunscribe generalmente al mundo de los negocios, en especial para la presentación de garantías en diferentes tipos de transacciones.

En el derecho continental existe, no obstante, una figura jurídica medianamente similar: la llamada fundación privada. Las más conocidas son la panameña y la de Liechtenstein, aunque también existen variantes con más o menos restricciones en diferentes países europeos y caribeños. Estas fundaciones pueden ser empleadas de una manera muy eficiente, para la planificación fiscal y para la protección del patrimonio.  Incluso pueden llevar a cabo, sin mayores problemas, las funciones de un fideicomiso. Es de destacar sin embargo, que su inigualable versatilidad y flexibilidad, hacen del trust anglosajón una extraordinaria herramienta para la gestión tanto de intereses corporativos como privados y lo convierten en una figura jurídica y económica única en el mundo.

Por otra parte, conviene tener presente que no existe un registro central de trusts, con lo que es un instrumento que brinda una máxima confidencialidad entre las partes y terceros al mismo.

En España, la figura del trust no está reconocida jurídicamente. Es decir, no existe una normativa que la ampare, por lo que se trata de una entidad jurídica al margen de la legalidad. No obstante, el uso de trusts offshore es legal siempre y cuando el beneficiario último lo declare a las autoridades fiscales del país en el que reside fiscalmente.

Existen varias jurisdicciones offshore especializadas en la constitución y administración de trusts. Las más conocidas son las Islas Vírgenes Británicas y Nevis en el Caribe, Nueva Zelanda y las Islas Cook. Ahora sí estamos en condiciones de analizarlas en la próxima entrada.

Anuncios

Un comentario en “Trusts y Fundaciones: herramientas para la cuarta bandera.

  1. Gracias por tu aportación. Estoy ansioso por la próxima entrada.
    Por cierto, este blog tiene pocos competidores a la altura.
    Un saludo

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s